LA CONSENSUALIDAD COMO FUENTE DEL DERECHO REAL EN LA TRANSMISIÓN DE INMUEBLES PREDIALES Y SU PROBLEMÁTICA EN EL PERÚ
Por Erickson Costa Carhuavilca
SUMILLA: INTRODUCCIÓN I. SISTEMAS DE TRANSFERENCIA INMOBILIARIA PREDIAL: ENTRE CONSENSUALIDAD Y REGISTRO I.1 SISTEMA FRANCÉS. I.2 SISTEMA ALEMÁN. I.2.1 CONCEPTO DE PROPIEDAD. I.2.2 LA TRANSFERENCIA EN EL SISTEMA ALEMÁN. II. LA TRANSMISIÓN DE BIENES INMUEBLES EN EL PERÚ III. DE UN SISTEMA CONSENSUAL HACIA UN SISTEMA REGISTRAL III.1 PROBLEMA III.2 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. III.3 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. III.4 HIPÓTESIS. III.5 FUNDAMENTACIÓN DE LA HIPÓTESIS. III.6 TESIS. BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCIÓN
Que pasaría si Juan le vende a Carlos un inmueble Y éste no inscribe su propiedad en le registro, luego Juan le vuelve a vender el mismo inmueble a Pedro, éste sí lo inscribe, y si lo inscribe de acuerdo al artículo 1135 se estaría dando validez a un contrato con causal de nulidad absoluta, ipso jure según lo previsto en el artículo 219 inciso 3, que establece la nulidad del acto jurídico por razón de imposibilidad jurídica del objeto, pues el inmueble al ser vendido Carlos, por el simple consentimiento habría pasado a ser parte de su esfera jurídica, de su de derecho de propiedad; mientras que Juan, habría perdido la capacidad de disposición de dicho objeto. En otras palabras, en el segundo contrato Juan, ya no sería enajenante, ni Juan, adquirente con lo cual el contrato sería nulo.
Ante esta disyuntiva y contradicción en la naturaleza del derecho real de propiedad se hace necesario, definir una normatividad que permita la seguridad jurídica, con lo cual uno podría afirmar con absoluta certeza que es propietario.
I. SISTEMAS DE TRANSFERENCIA INMOBILIARIA PREDIAL: ENTRE CONSENSUALIDAD Y REGISTRO
I.1 SISTEMA FRANCÉS.
Desde el Derecho Romano existe gran controversia sobre el tema de la transferencia de la propiedad. Los romanos consideraban efectuada la transferencia mediante la traditio; pero se presentaron muchos problemas al respecto, por lo que establecieron un sistema de modos de tradición ficticia.
El derecho francés ha abandonado el antiguo principio que imponía como necesaria la tradición para realizar la transmisión, es decir que se desprende de la concepción y de la exigencia de la verificación de la tradición para poder reputar efectuada la transferencia de la propiedad.(1)
Este es el carácter del Sistema Consensual, que parte de la base de que el derecho real nace directamente del mero consentimiento de las partes que contratan. Así podemos decir (siguiendo a toda la doctrina) que para la transmisión de los derechos reales, basta el solo contrato, sin necesidad de la tradición; las transferencias de bienes tienen lugar por el simple consentimiento.(2)
El consentimiento viene a reemplazar la tradición, pues las partes entienden que se realiza la tradición cuando así se obligaron. De esta manera, el Sistema Francés considera que vender es enajenar, y Planiol, dice que ambas nociones eran muy distintas en la antigüedad, y que hoy se confunden. El comprador pasa a ser propietario y acreedor al mismo tiempo, acreedor dentro de la relación obligatoria y propietario por la misma razón, sin más, no es necesario otro requisito más que la voluntad de las partes contratantes.(3)
Naturalmente que sigue siendo preciso que el enajenante entregue al adquirente la cosa o derecho de que se trate (que le de, por ejemplo, lo que le vendió). Pero esa entrega no es para transferirle el derecho real, sino, puesto que ya lo ha adquirido, para que obre en su poder la cosa sobre la que recae (por ejemplo, la que le pertenece ya, por haberla comprado). Es decir, la entrega se justifica, no para adquirir o transmitir el derecho, sino porque este ha sido ya transmitido o adquirido. Es pues, simple traspaso posesorio y no una tradición (entrega de la posesión con ánimo de transferir el derecho sobre la cosa). Con esto Albaladejo sigue el razonamiento del Sistema Francés, pues si uno es propietario con el sólo consentimiento, la entrega del bien no supone una tradición, ya que ésta significa transferencia de la propiedad; la entrega solamente equivale a un traspaso de la posesión del bien, sólo con el fin de que éste obre en poder de su propietario.(4)
Al confundirse el título y modo, Messineo nos dice que el contrato traslativo es, al mismo tiempo, el fundamento del traspaso de la propiedad y el medio de adquisición de ella; el contrato transfiere sin más, el derecho; y el autor denomina a este tipo de contrato como contratos con efectos reales, a diferencia de los contratos obligatorios, y la eficacia traslativa y constitutiva de tal contrato es plena.(5)
Dentro de esto, debemos decir también que las partes al plasmar su consentimiento y con ello dispensarse la tradición, pueden convenir también en situar la transmisión de la propiedad en el momento que consideren adecuado.(6)
Así podríamos preguntarnos en qué momento se realiza la transmisión, y para dar la respuesta citaremos a Planiol quien considera que la tradición se reputa efectuada en el momento en que las partes hayan entendido hacerlo. Si, por tanto, la promesa de dar se pacta pura y simplemente, sin término para la entrega, la transmisión de la propiedad es inmediata; si, por el contrario se fija un plazo, a cuya expiración debe hacerse la tradición, al expirar el mismo, se consuma la transmisión de la propiedad, ya que en ese momento la cosa ha debido ser entregada.(7)
Dentro del Sistema Francés, la transcripción en el registro no implica más que una simple condición de oponibilidad de un título respecto de terceros, es decir que no es necesario la transcripción para convertir en propietario al adquirente, basta sólo el consentimiento.(8)
I.2 SISTEMA ALEMÁN.
I.2.1 CONCEPTO DE PROPIEDAD.
“El BGB ha construido la propiedad, consciente y claramente, como propiedad privada. Ha dejado al margen pese a su importancia todos los elementos de Derecho Público, pasando por alto, al silenciarla, la posibilidad de que, junto a la propiedad privada exista una propiedad pública o “propiedad de pueblo”, su idea dominante es que el propietario, puede proceder con la cosa según su criterio y excluir toda intromisión de otros”.(9)
I.2.2 LA TRANSFERENCIA EN EL SISTEMA ALEMÁN.
La transferencia de los inmuebles se realiza en dos fases:
1. El negocio jurídico.
2. Acto traslativo de dominio.
En Alemania prima el criterio de la “Auflassung” que se superpone al negocio causal, es una especie, la más importante, en sí lo que entendemos por “Auflassung” es el acuerdo abstracto de transmisión entre el adquirente y enajenante. Según el Código Civil Alemán y su doctrina comparada casi siempre existe un deber de emitir declaración de “Auflassung” emanado de la relación causal básica, es por eso que el vendedor debe hacer todo lo posible y todo lo que esté al alcance de sus manos para conseguir la transmisión de propiedad, si se niega a emitir por su parte la declaración requerida, puede ser demandado en tal sentido.
La “Auflassung” debe crear relaciones claras y definitivas Ejm. La condición en virtud de la cual el comprador conserva una ulterior facultad de aprobación, o la de que el precio sea puntualmente satisfecho.
El “Auflassung” también puede ser judicial y extrajudicial; será judicial cuando al igual que la in “iure cessio”, era un juicio simulado; el adquirente demandaba al enajenante la entrega de la cosa, éste se allanaba a la demanda y el juez resolvía a favor del accionante entregándole judicialmente la posesión; será extrajudicialmente cuando el contrato se perfecciona con la inscripción de la transmisión de la propiedad en el libro territorial. A este sistema se le conoce pues con el nombre de registro constitutivo.
En Alemania los registros se llevan por distritos, y en ellos se inscriben los predios inmuebles, y derechos reales que no pertenezcan a la categoría de bienes públicos, o las casas restantes o no figuren en libros especiales como los caminos, aguas ferrocarriles por así decirlo.
Hoy en día en Alemania el sistema catastral está tan desarrollado que no existe ningún terreno o finca, como allá lo denominan, que no esté registrado, además esto se explica por la no muy extensa dimensión de su territorio.
A continuación transcribimos el artículo 925 del Código Civil Alemán: El acuerdo entre le enajenante y el adquirente, necesario según el parágrafo 873 para la transmisión de la propiedad de una finca (“Auflassung”), tiene que ser declarado ante la Oficina del Registro con asistencia simultánea de ambas partes.
En este artículo podemos notar una de las características principales del derecho inmobiliario alemán que es el dar a la inscripción un carácter constitutivo de la propiedad, esto es que no basta el acuerdo entre los particulares sino que tiene que constar en un registro que de fe de ese negocio jurídico y por otro lado la publicidad del derecho de propiedad, para que pueda ser conocida por todos.
II. LA TRANSMISIÓN DE BIENES INMUEBLES EN EL PERÚ
El Perú se adecua al Sistema Consensualista Francés en materia de inmuebles, entre las partes basta el acuerdo y plasmarlo en un documento privado para enajenar la propiedad inmobiliaria: artículo 949. La inscripción no es obligatoria es facultativa.
Sin embargo este dispositivo legal no es de carácter absoluto ya que señala el agregado “salvo disposición legal en contrario”, toda vez que suele suceder que una persona venda el mismo inmueble a diversas personas, esto en concordancia con los artículos 1529 y 1135 del código civil. De acuerdo a esto quien inscribe en registro tendría mejor derecho que aquél que adquirió el inmueble por el simple consentimiento, porque el primero en mención lo opondría erga omnes mientras que el segundo sólo podría oponer su derecho de propietario frente al enajenante.
Por otro lado, para oponer este derecho a los terceros, es necesaria la inscripción registral, y ello se produce cuando el mismo bien inmueble es transferido a dos o más acreedores (compradores). Título (contrato de compraventa) y Modo (inscripción registral) deberían estar debidamente diferenciados ya que con su adopción se evitarían un sin número de litigios judiciales.
La jurisprudencia nacional a través de sus ejecutorias estipula que: “el contrato de compraventa queda perfeccionado con el simple consentimiento de las partes respecto a la cosa y al precio; aún antes de la entrega del inmueble y del pago del precio. La minuta suscrita y reconocida por los otorgantes constituye la prueba del consentimiento”
El contrato de compraventa de un inmueble es al mismo tiempo el título de adquisición (que crea las obligaciones de dar) y es modo de adquisición (que perfecciona la adquisición del comprador). Título y modo coinciden.
El artículo 949 tiene su concordancia con el artículo 1352 que es el que establece palmariamente el principio de consensualidad al señalar que los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes, por lo que con el acuerdo se habrían obtenido todos los efectos útiles de la venta, de acuerdo a los maestros Planiol y Ripert.
El contrato de este tipo, se le conoce como contrato con efectos reales en contraposición al contrato obligatorio, ya que implica que la propiedad de la cosa es adquirida por el adquirente en virtud del consentimiento legítimamente manifestado.
La eficacia traslativa y constitutiva de tal contrato es plena, o sea que se opera sin más tanto entre las partes como respecto de los terceros. Sin embargo, respecto a ciertos terceros, la plenitud del efecto traslativo está subordinada a la inscripción del contrato.(10)
El principio de la transmisión de la propiedad por el simple consentimiento, es el fruto de un error sobre la naturaleza del derecho real y de la relación obligatoria, ya que para los derechos reales basta la voluntad de las partes para crear el vínculo jurídico, no siendo así para los derechos reales puesto que son de otra naturaleza, ya que al ser de carácter absoluto puede hacerse valer contra todos, por lo que la transmisión de la propiedad por el simple consentimiento contradice la naturaleza del derecho real.(11)
III. DE UN SISTEMA CONSENSUAL HACIA UN SISTEMA REGISTRAL
III.1 PROBLEMA
¿Debe implantarse el Sistema Registral como modo constitutivo para adquirir un bien inmueble predial?.
III.2 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.
El problema se circunscribe en la transmisión de la propiedad inmobiliaria predial.
III.3 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.
La falta de seguridad jurídica en la transmisión de la propiedad inmobiliaria predial puesto que se suscitan conflictos en relación a que sobre un mismo bien inmueble predial puedan concurrir varios acreedores.
La contradicción a la naturaleza al derecho real de propiedad en base al artículo 949 del Código civil, puesto que el simple acuerdo de las partes no basta para oponer el derecho de propiedad frente a ciertos terceros.
III.4 HIPÓTESIS.
Implantar el Sistema Registral como modo constitutivo de adquirir un bien inmueble predial
III.5 FUNDAMENTACIÓN DE LA HIPÓTESIS.(12)
Viendo que en nuestro sistema jurídico se adopta el Sistema Consensual Francés en relación a la transmisión de la propiedad de bienes inmuebles prediales sobre la base del artículo 949 del Código civil, el cual dispone que el acuerdo entre las partes basta para crear el vínculo jurídico haciendo propietario al comprador del bien inmueble predial, sin embargo a su vez al establecer la proposición “...salvo disposición legal distinta”, origina que para oponer el derecho de propiedad erga omnes se necesita la inscripción en el Registro. Por lo tanto habría una contradicción puesto que por un lado el contrato celebrado por las partes en el cual nace el vínculo jurídico haciendo propietario al comprador y por otro lado sólo se opondría el derecho de propiedad erga omnes por inscripción Registral, en vista de esto el Sistema Consensual como medio de adquirir la propiedad inmobiliaria predial estaría desvirtuada porque el concepto de propiedad implica la facultad de oponer este derecho real frente a todos, sin embargo esto no sucede ya que se requiere la inscripción.
En vista de la incertidumbre jurídica que se suscita en nuestro ordenamiento jurídico por conocer cuando se es propietario y a razón de los muchos conflictos de intereses que se producen en nuestra realidad, teniendo como base el concurso de acreedores frente a un mismo bien inmueble predial, creemos que se hace imperiosa la necesidad de adoptar el Sistema Registral ya que a nuestro criterio el Derecho debe asegurar un orden en la sociedad, el cual se consigue con la seguridad jurídica a razón de conocer legítimamente quien es propietario de un bien inmueble predial.
El artículo 949 del Código civil plantea, viendo desde otra óptica, el posible conflicto de acreedores frente a un mismo bien, el cual sería solucionado con el artículo 1135 del mismo código. Debemos precisar que lo que debe buscar nuestro ordenamiento jurídico no es la solución a un conflicto sino el de evitar este conflicto que se concretaría con la inscripción en el registro como modo constitutivo de la transferencia inmobiliaria predial por lo que dejaríamos de lado al sistema Registral como medio optativo para oponer el derecho de propiedad frente a ciertos terceros, porque en nuestro Sistema Jurídico el consentimiento entre las partes me haría propietario (entre comillas, por decirlo así) ya que a pesar de ser propietario mi capacidad de oponer este derecho frente a terceros está limitado.
El Sistema Registral en vista de las cualidades que trae consigo como son las de otorgar seguridad al tráfico jurídico inmobiliario con lo cual quedarían satisfechos los intereses de particulares aunque el beneficiario inmediato sería la propia sociedad; así también publicita un derecho de propiedad constituido válidamente y permite a su propietario ingresar a través de la Publicidad Registral al tráfico jurídico propio de la economía de mercado.
Teniendo en cuenta la contradicción del legislador al establecer el carácter consensual para la transmisión de inmuebles prediales y la exigencia de la inscripción en el caso de concurrencia de acreedores nos vemos en la imperiosa necesidad que siendo el derecho uno de los pilares de la economía de mercado por lo cual éste debe brindar los correctivos necesarios ante esta contradicción los cuales se enmarcarían en la seguridad documental, seguridad de la identificación de los sujetos intervinientes y seguridad de que el documento exprese la verdadera y real voluntad de los agentes intervinientes.
Invoco a su vez que se modifique el Sistema Registral imperante por el Sistema Registral Catastral en vista de las virtudes que tiene, como son: (13)
- Impediría la especulación sobre bienes inmuebles inexistentes puesto que los fraudes en relación a ésta (la especulación) son numerosos.
- Evitaría o en todo caso reduciría al mínimo los problemas tan frecuentes de superposición de propiedades, pues podría conocerse con exactitud los linderos y medidas perimétricas e los predios.
- Evitaría igualmente la doble inscripción de un mismo inmueble en el Registro.
- Permitiría la identificación de tierras abandonadas.
- Promovería las operaciones inmobiliarias, ya que este régimen aseguraría la realidad de los inmuebles.
- Debido a su actualización permanente dificultaría la edificación clandestina de construcción por usurpadores.
Ante aquellos que sostienen que sería impracticable el Sistema Registral como medio constitutivo de adquisición de un inmueble predial, argumentando que los registros públicos cuentan con un sistema deficiente tanto en Lima como en provincias, nosotros consideramos que esta situación se podría revertir a través de una política de Estado encaminada a darle al registro público la infraestructura y la tecnología acorde con la responsabilidad que conlleva implantar el Sistema Registral como modo constitutivo de adquisición de un inmueble predial, puesto que el Estado entre una de sus funciones tiene el deber de darle seguridad a los ciudadanos en cuanto a su derecho sobre la propiedad y como consecuencia de esto evitar conflictos, disminuyendo la alta carga procesal a nuestro sistema judicial; el sistema registral de alguna manera agilizará el flujo de capital ya que al estar inscrita la propiedad facilita el crédito al propietario del inmueble predial puesto que habría seguridad a los prestamistas, ya que habría la seguridad de que a quien se brinda el crédito es el verdadero propietario del inmueble predial.
III.6 TESIS.
Se reformaría el artículo referido a la transmisión inmobiliaria y en nuestro caso en particular a los inmuebles prediales, a través del siguiente texto: la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles prediales quedará perfeccionada a través de la inscripción de los respectivos títulos en el registro inmobiliario de la jurisdicción que corresponda y aún más estas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles frente a terceros mientras dichos títulos no estén inscritos en registro público.
BIBLIOGRAFÍA
• PLANIOL, Marcel y RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés-Tomo III. Editorial CULTURAL. La Habana 1940.
• DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil-Tomo II. Primera Edición. Editorial CIVITAS. Madrid 1988.
• ROCA SASTRE, Ramón. Derecho Hipotecario-Tomo I: Registro de la Propiedad. Quinta Edición. Editorial BOSCH. Barcelona 1954.
• ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil III. Derecho de Bienes. Volumen Primero. Octava Edición. Editorial BOSCH. Barcelona 1954.
• MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial-tomo III. Ediciones Jurídicas EUROPA-AMÉRICA. Buenos Aires 1971.
• HEDEMAN, J.W.: Derechos Reales, Vol. II, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955. Pág. 163
• VOX JURIS. Universidad de San Martín del Perú. Año IV Nº 10. 1999.
• FOLIO REAL. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año I. N° 3 Lima 2005.
• VON HUMBOLDT, Lucrecia Maisch. Los Derechos Reales. Lima 1984.
• RAMÍREZ CRUZ, Eugenia María. Derechos Reales y Propiedad. Lima 1996.
CITAS AL FINAL DE COMENTARIO
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestría en Derecho, Mención en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Miembro Fundador de la Asociación Civil “Voces & Derecho”. Director General del Centro Latinoamericano de Investigaciones de Derecho Procesal “CLIDEPRO”. Colaborador del Suplemento “JURIDICA” del Diario Oficial “El Peruano”. Expositor en Congresos Nacionales e Internacionales de Derecho. Colaborador en Revistas Digitales en Ecuador, Chile y Argentina.
(1) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés-Tomo III. Editorial CULTURAL. La Habana 1940. Pág. 534.
(2) DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil-Tomo II. Primera Edición. Editorial CIVITAS. Madrid 1988. Pág. 111.
(3) ROCA SASTRE, Ramón. Derecho Hipotecario-Tomo I: Registro de la Propiedad. Quinta Edición. Editorial BOSCH. Barcelona 1954. Pág. 110. ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil III. Derecho de Bienes. Volumen Primero. Octava Edición. Editorial BOSCH. Barcelona 1954. Pág. 142. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial-tomo III. Ediciones Jurídicas EUROPA-AMÉRICA. Buenos Aires 1971. Pág. 331.
(4) PLANIOL, Marcel y Jorge RIPERT. Op. Cit. Pág. 534.
(5) ALBALADEJO, Manuel. Op. Cit. Pág. 142.
(6) MESSINEO, Francesco. Op. Cit. Pág. 331.
(7) ROCA SASTRE, Ramón. Op. Cit. Pág. 110.
(8) PLANIOL, Marcel y Jorge RIPERT. Op. Cit. Pág. 537.
(9) ROCA SASTRE, Ramón. Op. Cit. Pág. 110.
(10) HEDEMAN, J.W.: Derechos Reales, Vol. II, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955. Pág. 163
(11) Messineo, Francesco. Op. Cit. Pág. 332
(12) VOX JURIS. Universidad de San Martín del Perú. Año IV Nº 10. 1999 Pág. 198-199; FOLIO REAL. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año I. N° 3 Lima 2005. Pág. 13, 14, 16, 40 – 42, 56 y 57; VON HUMBOLDT, Lucrecia Maisch. Los Derechos Reales. Lima 1984. Pág. 57
(13) RAMÍREZ CRUZ, Eugenia María. Derechos Reales y Propiedad. Lima 1996. Pág. 173 – 176 y 239.
Por Erickson Costa Carhuavilca
SUMILLA: INTRODUCCIÓN I. SISTEMAS DE TRANSFERENCIA INMOBILIARIA PREDIAL: ENTRE CONSENSUALIDAD Y REGISTRO I.1 SISTEMA FRANCÉS. I.2 SISTEMA ALEMÁN. I.2.1 CONCEPTO DE PROPIEDAD. I.2.2 LA TRANSFERENCIA EN EL SISTEMA ALEMÁN. II. LA TRANSMISIÓN DE BIENES INMUEBLES EN EL PERÚ III. DE UN SISTEMA CONSENSUAL HACIA UN SISTEMA REGISTRAL III.1 PROBLEMA III.2 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. III.3 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. III.4 HIPÓTESIS. III.5 FUNDAMENTACIÓN DE LA HIPÓTESIS. III.6 TESIS. BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCIÓN
Que pasaría si Juan le vende a Carlos un inmueble Y éste no inscribe su propiedad en le registro, luego Juan le vuelve a vender el mismo inmueble a Pedro, éste sí lo inscribe, y si lo inscribe de acuerdo al artículo 1135 se estaría dando validez a un contrato con causal de nulidad absoluta, ipso jure según lo previsto en el artículo 219 inciso 3, que establece la nulidad del acto jurídico por razón de imposibilidad jurídica del objeto, pues el inmueble al ser vendido Carlos, por el simple consentimiento habría pasado a ser parte de su esfera jurídica, de su de derecho de propiedad; mientras que Juan, habría perdido la capacidad de disposición de dicho objeto. En otras palabras, en el segundo contrato Juan, ya no sería enajenante, ni Juan, adquirente con lo cual el contrato sería nulo.
Ante esta disyuntiva y contradicción en la naturaleza del derecho real de propiedad se hace necesario, definir una normatividad que permita la seguridad jurídica, con lo cual uno podría afirmar con absoluta certeza que es propietario.
I. SISTEMAS DE TRANSFERENCIA INMOBILIARIA PREDIAL: ENTRE CONSENSUALIDAD Y REGISTRO
I.1 SISTEMA FRANCÉS.
Desde el Derecho Romano existe gran controversia sobre el tema de la transferencia de la propiedad. Los romanos consideraban efectuada la transferencia mediante la traditio; pero se presentaron muchos problemas al respecto, por lo que establecieron un sistema de modos de tradición ficticia.
El derecho francés ha abandonado el antiguo principio que imponía como necesaria la tradición para realizar la transmisión, es decir que se desprende de la concepción y de la exigencia de la verificación de la tradición para poder reputar efectuada la transferencia de la propiedad.(1)
Este es el carácter del Sistema Consensual, que parte de la base de que el derecho real nace directamente del mero consentimiento de las partes que contratan. Así podemos decir (siguiendo a toda la doctrina) que para la transmisión de los derechos reales, basta el solo contrato, sin necesidad de la tradición; las transferencias de bienes tienen lugar por el simple consentimiento.(2)
El consentimiento viene a reemplazar la tradición, pues las partes entienden que se realiza la tradición cuando así se obligaron. De esta manera, el Sistema Francés considera que vender es enajenar, y Planiol, dice que ambas nociones eran muy distintas en la antigüedad, y que hoy se confunden. El comprador pasa a ser propietario y acreedor al mismo tiempo, acreedor dentro de la relación obligatoria y propietario por la misma razón, sin más, no es necesario otro requisito más que la voluntad de las partes contratantes.(3)
Naturalmente que sigue siendo preciso que el enajenante entregue al adquirente la cosa o derecho de que se trate (que le de, por ejemplo, lo que le vendió). Pero esa entrega no es para transferirle el derecho real, sino, puesto que ya lo ha adquirido, para que obre en su poder la cosa sobre la que recae (por ejemplo, la que le pertenece ya, por haberla comprado). Es decir, la entrega se justifica, no para adquirir o transmitir el derecho, sino porque este ha sido ya transmitido o adquirido. Es pues, simple traspaso posesorio y no una tradición (entrega de la posesión con ánimo de transferir el derecho sobre la cosa). Con esto Albaladejo sigue el razonamiento del Sistema Francés, pues si uno es propietario con el sólo consentimiento, la entrega del bien no supone una tradición, ya que ésta significa transferencia de la propiedad; la entrega solamente equivale a un traspaso de la posesión del bien, sólo con el fin de que éste obre en poder de su propietario.(4)
Al confundirse el título y modo, Messineo nos dice que el contrato traslativo es, al mismo tiempo, el fundamento del traspaso de la propiedad y el medio de adquisición de ella; el contrato transfiere sin más, el derecho; y el autor denomina a este tipo de contrato como contratos con efectos reales, a diferencia de los contratos obligatorios, y la eficacia traslativa y constitutiva de tal contrato es plena.(5)
Dentro de esto, debemos decir también que las partes al plasmar su consentimiento y con ello dispensarse la tradición, pueden convenir también en situar la transmisión de la propiedad en el momento que consideren adecuado.(6)
Así podríamos preguntarnos en qué momento se realiza la transmisión, y para dar la respuesta citaremos a Planiol quien considera que la tradición se reputa efectuada en el momento en que las partes hayan entendido hacerlo. Si, por tanto, la promesa de dar se pacta pura y simplemente, sin término para la entrega, la transmisión de la propiedad es inmediata; si, por el contrario se fija un plazo, a cuya expiración debe hacerse la tradición, al expirar el mismo, se consuma la transmisión de la propiedad, ya que en ese momento la cosa ha debido ser entregada.(7)
Dentro del Sistema Francés, la transcripción en el registro no implica más que una simple condición de oponibilidad de un título respecto de terceros, es decir que no es necesario la transcripción para convertir en propietario al adquirente, basta sólo el consentimiento.(8)
I.2 SISTEMA ALEMÁN.
I.2.1 CONCEPTO DE PROPIEDAD.
“El BGB ha construido la propiedad, consciente y claramente, como propiedad privada. Ha dejado al margen pese a su importancia todos los elementos de Derecho Público, pasando por alto, al silenciarla, la posibilidad de que, junto a la propiedad privada exista una propiedad pública o “propiedad de pueblo”, su idea dominante es que el propietario, puede proceder con la cosa según su criterio y excluir toda intromisión de otros”.(9)
I.2.2 LA TRANSFERENCIA EN EL SISTEMA ALEMÁN.
La transferencia de los inmuebles se realiza en dos fases:
1. El negocio jurídico.
2. Acto traslativo de dominio.
En Alemania prima el criterio de la “Auflassung” que se superpone al negocio causal, es una especie, la más importante, en sí lo que entendemos por “Auflassung” es el acuerdo abstracto de transmisión entre el adquirente y enajenante. Según el Código Civil Alemán y su doctrina comparada casi siempre existe un deber de emitir declaración de “Auflassung” emanado de la relación causal básica, es por eso que el vendedor debe hacer todo lo posible y todo lo que esté al alcance de sus manos para conseguir la transmisión de propiedad, si se niega a emitir por su parte la declaración requerida, puede ser demandado en tal sentido.
La “Auflassung” debe crear relaciones claras y definitivas Ejm. La condición en virtud de la cual el comprador conserva una ulterior facultad de aprobación, o la de que el precio sea puntualmente satisfecho.
El “Auflassung” también puede ser judicial y extrajudicial; será judicial cuando al igual que la in “iure cessio”, era un juicio simulado; el adquirente demandaba al enajenante la entrega de la cosa, éste se allanaba a la demanda y el juez resolvía a favor del accionante entregándole judicialmente la posesión; será extrajudicialmente cuando el contrato se perfecciona con la inscripción de la transmisión de la propiedad en el libro territorial. A este sistema se le conoce pues con el nombre de registro constitutivo.
En Alemania los registros se llevan por distritos, y en ellos se inscriben los predios inmuebles, y derechos reales que no pertenezcan a la categoría de bienes públicos, o las casas restantes o no figuren en libros especiales como los caminos, aguas ferrocarriles por así decirlo.
Hoy en día en Alemania el sistema catastral está tan desarrollado que no existe ningún terreno o finca, como allá lo denominan, que no esté registrado, además esto se explica por la no muy extensa dimensión de su territorio.
A continuación transcribimos el artículo 925 del Código Civil Alemán: El acuerdo entre le enajenante y el adquirente, necesario según el parágrafo 873 para la transmisión de la propiedad de una finca (“Auflassung”), tiene que ser declarado ante la Oficina del Registro con asistencia simultánea de ambas partes.
En este artículo podemos notar una de las características principales del derecho inmobiliario alemán que es el dar a la inscripción un carácter constitutivo de la propiedad, esto es que no basta el acuerdo entre los particulares sino que tiene que constar en un registro que de fe de ese negocio jurídico y por otro lado la publicidad del derecho de propiedad, para que pueda ser conocida por todos.
II. LA TRANSMISIÓN DE BIENES INMUEBLES EN EL PERÚ
El Perú se adecua al Sistema Consensualista Francés en materia de inmuebles, entre las partes basta el acuerdo y plasmarlo en un documento privado para enajenar la propiedad inmobiliaria: artículo 949. La inscripción no es obligatoria es facultativa.
Sin embargo este dispositivo legal no es de carácter absoluto ya que señala el agregado “salvo disposición legal en contrario”, toda vez que suele suceder que una persona venda el mismo inmueble a diversas personas, esto en concordancia con los artículos 1529 y 1135 del código civil. De acuerdo a esto quien inscribe en registro tendría mejor derecho que aquél que adquirió el inmueble por el simple consentimiento, porque el primero en mención lo opondría erga omnes mientras que el segundo sólo podría oponer su derecho de propietario frente al enajenante.
Por otro lado, para oponer este derecho a los terceros, es necesaria la inscripción registral, y ello se produce cuando el mismo bien inmueble es transferido a dos o más acreedores (compradores). Título (contrato de compraventa) y Modo (inscripción registral) deberían estar debidamente diferenciados ya que con su adopción se evitarían un sin número de litigios judiciales.
La jurisprudencia nacional a través de sus ejecutorias estipula que: “el contrato de compraventa queda perfeccionado con el simple consentimiento de las partes respecto a la cosa y al precio; aún antes de la entrega del inmueble y del pago del precio. La minuta suscrita y reconocida por los otorgantes constituye la prueba del consentimiento”
El contrato de compraventa de un inmueble es al mismo tiempo el título de adquisición (que crea las obligaciones de dar) y es modo de adquisición (que perfecciona la adquisición del comprador). Título y modo coinciden.
El artículo 949 tiene su concordancia con el artículo 1352 que es el que establece palmariamente el principio de consensualidad al señalar que los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes, por lo que con el acuerdo se habrían obtenido todos los efectos útiles de la venta, de acuerdo a los maestros Planiol y Ripert.
El contrato de este tipo, se le conoce como contrato con efectos reales en contraposición al contrato obligatorio, ya que implica que la propiedad de la cosa es adquirida por el adquirente en virtud del consentimiento legítimamente manifestado.
La eficacia traslativa y constitutiva de tal contrato es plena, o sea que se opera sin más tanto entre las partes como respecto de los terceros. Sin embargo, respecto a ciertos terceros, la plenitud del efecto traslativo está subordinada a la inscripción del contrato.(10)
El principio de la transmisión de la propiedad por el simple consentimiento, es el fruto de un error sobre la naturaleza del derecho real y de la relación obligatoria, ya que para los derechos reales basta la voluntad de las partes para crear el vínculo jurídico, no siendo así para los derechos reales puesto que son de otra naturaleza, ya que al ser de carácter absoluto puede hacerse valer contra todos, por lo que la transmisión de la propiedad por el simple consentimiento contradice la naturaleza del derecho real.(11)
III. DE UN SISTEMA CONSENSUAL HACIA UN SISTEMA REGISTRAL
III.1 PROBLEMA
¿Debe implantarse el Sistema Registral como modo constitutivo para adquirir un bien inmueble predial?.
III.2 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.
El problema se circunscribe en la transmisión de la propiedad inmobiliaria predial.
III.3 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.
La falta de seguridad jurídica en la transmisión de la propiedad inmobiliaria predial puesto que se suscitan conflictos en relación a que sobre un mismo bien inmueble predial puedan concurrir varios acreedores.
La contradicción a la naturaleza al derecho real de propiedad en base al artículo 949 del Código civil, puesto que el simple acuerdo de las partes no basta para oponer el derecho de propiedad frente a ciertos terceros.
III.4 HIPÓTESIS.
Implantar el Sistema Registral como modo constitutivo de adquirir un bien inmueble predial
III.5 FUNDAMENTACIÓN DE LA HIPÓTESIS.(12)
Viendo que en nuestro sistema jurídico se adopta el Sistema Consensual Francés en relación a la transmisión de la propiedad de bienes inmuebles prediales sobre la base del artículo 949 del Código civil, el cual dispone que el acuerdo entre las partes basta para crear el vínculo jurídico haciendo propietario al comprador del bien inmueble predial, sin embargo a su vez al establecer la proposición “...salvo disposición legal distinta”, origina que para oponer el derecho de propiedad erga omnes se necesita la inscripción en el Registro. Por lo tanto habría una contradicción puesto que por un lado el contrato celebrado por las partes en el cual nace el vínculo jurídico haciendo propietario al comprador y por otro lado sólo se opondría el derecho de propiedad erga omnes por inscripción Registral, en vista de esto el Sistema Consensual como medio de adquirir la propiedad inmobiliaria predial estaría desvirtuada porque el concepto de propiedad implica la facultad de oponer este derecho real frente a todos, sin embargo esto no sucede ya que se requiere la inscripción.
En vista de la incertidumbre jurídica que se suscita en nuestro ordenamiento jurídico por conocer cuando se es propietario y a razón de los muchos conflictos de intereses que se producen en nuestra realidad, teniendo como base el concurso de acreedores frente a un mismo bien inmueble predial, creemos que se hace imperiosa la necesidad de adoptar el Sistema Registral ya que a nuestro criterio el Derecho debe asegurar un orden en la sociedad, el cual se consigue con la seguridad jurídica a razón de conocer legítimamente quien es propietario de un bien inmueble predial.
El artículo 949 del Código civil plantea, viendo desde otra óptica, el posible conflicto de acreedores frente a un mismo bien, el cual sería solucionado con el artículo 1135 del mismo código. Debemos precisar que lo que debe buscar nuestro ordenamiento jurídico no es la solución a un conflicto sino el de evitar este conflicto que se concretaría con la inscripción en el registro como modo constitutivo de la transferencia inmobiliaria predial por lo que dejaríamos de lado al sistema Registral como medio optativo para oponer el derecho de propiedad frente a ciertos terceros, porque en nuestro Sistema Jurídico el consentimiento entre las partes me haría propietario (entre comillas, por decirlo así) ya que a pesar de ser propietario mi capacidad de oponer este derecho frente a terceros está limitado.
El Sistema Registral en vista de las cualidades que trae consigo como son las de otorgar seguridad al tráfico jurídico inmobiliario con lo cual quedarían satisfechos los intereses de particulares aunque el beneficiario inmediato sería la propia sociedad; así también publicita un derecho de propiedad constituido válidamente y permite a su propietario ingresar a través de la Publicidad Registral al tráfico jurídico propio de la economía de mercado.
Teniendo en cuenta la contradicción del legislador al establecer el carácter consensual para la transmisión de inmuebles prediales y la exigencia de la inscripción en el caso de concurrencia de acreedores nos vemos en la imperiosa necesidad que siendo el derecho uno de los pilares de la economía de mercado por lo cual éste debe brindar los correctivos necesarios ante esta contradicción los cuales se enmarcarían en la seguridad documental, seguridad de la identificación de los sujetos intervinientes y seguridad de que el documento exprese la verdadera y real voluntad de los agentes intervinientes.
Invoco a su vez que se modifique el Sistema Registral imperante por el Sistema Registral Catastral en vista de las virtudes que tiene, como son: (13)
- Impediría la especulación sobre bienes inmuebles inexistentes puesto que los fraudes en relación a ésta (la especulación) son numerosos.
- Evitaría o en todo caso reduciría al mínimo los problemas tan frecuentes de superposición de propiedades, pues podría conocerse con exactitud los linderos y medidas perimétricas e los predios.
- Evitaría igualmente la doble inscripción de un mismo inmueble en el Registro.
- Permitiría la identificación de tierras abandonadas.
- Promovería las operaciones inmobiliarias, ya que este régimen aseguraría la realidad de los inmuebles.
- Debido a su actualización permanente dificultaría la edificación clandestina de construcción por usurpadores.
Ante aquellos que sostienen que sería impracticable el Sistema Registral como medio constitutivo de adquisición de un inmueble predial, argumentando que los registros públicos cuentan con un sistema deficiente tanto en Lima como en provincias, nosotros consideramos que esta situación se podría revertir a través de una política de Estado encaminada a darle al registro público la infraestructura y la tecnología acorde con la responsabilidad que conlleva implantar el Sistema Registral como modo constitutivo de adquisición de un inmueble predial, puesto que el Estado entre una de sus funciones tiene el deber de darle seguridad a los ciudadanos en cuanto a su derecho sobre la propiedad y como consecuencia de esto evitar conflictos, disminuyendo la alta carga procesal a nuestro sistema judicial; el sistema registral de alguna manera agilizará el flujo de capital ya que al estar inscrita la propiedad facilita el crédito al propietario del inmueble predial puesto que habría seguridad a los prestamistas, ya que habría la seguridad de que a quien se brinda el crédito es el verdadero propietario del inmueble predial.
III.6 TESIS.
Se reformaría el artículo referido a la transmisión inmobiliaria y en nuestro caso en particular a los inmuebles prediales, a través del siguiente texto: la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles prediales quedará perfeccionada a través de la inscripción de los respectivos títulos en el registro inmobiliario de la jurisdicción que corresponda y aún más estas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles frente a terceros mientras dichos títulos no estén inscritos en registro público.
BIBLIOGRAFÍA
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• FOLIO REAL. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año I. N° 3 Lima 2005.
• VON HUMBOLDT, Lucrecia Maisch. Los Derechos Reales. Lima 1984.
• RAMÍREZ CRUZ, Eugenia María. Derechos Reales y Propiedad. Lima 1996.
CITAS AL FINAL DE COMENTARIO
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestría en Derecho, Mención en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Miembro Fundador de la Asociación Civil “Voces & Derecho”. Director General del Centro Latinoamericano de Investigaciones de Derecho Procesal “CLIDEPRO”. Colaborador del Suplemento “JURIDICA” del Diario Oficial “El Peruano”. Expositor en Congresos Nacionales e Internacionales de Derecho. Colaborador en Revistas Digitales en Ecuador, Chile y Argentina.
(1) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés-Tomo III. Editorial CULTURAL. La Habana 1940. Pág. 534.
(2) DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil-Tomo II. Primera Edición. Editorial CIVITAS. Madrid 1988. Pág. 111.
(3) ROCA SASTRE, Ramón. Derecho Hipotecario-Tomo I: Registro de la Propiedad. Quinta Edición. Editorial BOSCH. Barcelona 1954. Pág. 110. ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil III. Derecho de Bienes. Volumen Primero. Octava Edición. Editorial BOSCH. Barcelona 1954. Pág. 142. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial-tomo III. Ediciones Jurídicas EUROPA-AMÉRICA. Buenos Aires 1971. Pág. 331.
(4) PLANIOL, Marcel y Jorge RIPERT. Op. Cit. Pág. 534.
(5) ALBALADEJO, Manuel. Op. Cit. Pág. 142.
(6) MESSINEO, Francesco. Op. Cit. Pág. 331.
(7) ROCA SASTRE, Ramón. Op. Cit. Pág. 110.
(8) PLANIOL, Marcel y Jorge RIPERT. Op. Cit. Pág. 537.
(9) ROCA SASTRE, Ramón. Op. Cit. Pág. 110.
(10) HEDEMAN, J.W.: Derechos Reales, Vol. II, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955. Pág. 163
(11) Messineo, Francesco. Op. Cit. Pág. 332
(12) VOX JURIS. Universidad de San Martín del Perú. Año IV Nº 10. 1999 Pág. 198-199; FOLIO REAL. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año I. N° 3 Lima 2005. Pág. 13, 14, 16, 40 – 42, 56 y 57; VON HUMBOLDT, Lucrecia Maisch. Los Derechos Reales. Lima 1984. Pág. 57
(13) RAMÍREZ CRUZ, Eugenia María. Derechos Reales y Propiedad. Lima 1996. Pág. 173 – 176 y 239.
